Respondiendo el resarcimiento a la eliminación de una conducta reprochable al condenado, no procede devolverle el remanente.
Consideramos que la redacción propuesta en el artículo 881 cercena la efectividad del sistema en la medida en que determinadas acciones y, en particular, las acciones resarcitorias en el ámbito del derecho de la competencia pueden resultar
especialmente costosas, y las normas procesales generales no encajan en un sistema de acciones colectivas basado, entre otros, en la financiación de la acción, y en informes periciales de gran complejidad.
Con el sistema previsto por la redacción actual, más del 95 % de los casos no darán lugar al pago de indemnizaciones por daños y perjuicios en una cuantía significativa, y, en los pocos casos en que se pague alguna indemnización, sólo se
compensará a una fracción inferior al 5 % de los consumidores perjudicados, lo que significa que las empresas infractoras seguirán quedándose con casi todos los beneficios ilícitos obtenidos sin que estos sean devueltos a los perjudicados. Los
demandados no tendrán ningún incentivo para llegar a un acuerdo y tendrán todos los incentivos económicos para luchar hasta el final y no cooperar con el reparto de la indemnización.
Finalmente, la ausencia de incentivos aumentaría la carga de trabajo de los tribunales.
Merece la pena analizar las soluciones desarrolladas en otras jurisdicciones con larga trayectoria en esta materia. En Reino Unido, el remanente, después del plazo para reclamar el cobro, se destina a proyectos sociales (charity) designados
por el CAT
(Competition Appeal Tribunal), mientras que en el caso de Portugal se destina al Ministerio de Justicia, que lo empleará en la defensa de los consumidores. Adicionalmente, consideramos apropiado mencionar el mecanismo establecido por la
normativa de Eslovenia que establece en el artículo 61 de la Ley de Acciones Colectivas de 2017, un detallado mecanismo de reparto para compensar el esfuerzo del financiador y demás expertos y profesionales.
Por lo anterior, para mantener la coherencia con el principio de efectividad y garantizar el acceso a la justicia de los consumidores y usuarios, el remanente debería destinarse (i) a cubrir la totalidad de las costas y gastos incurridos por
la entidad habilitada incluyendo los costes de la financiación de terceros, siguiendo el modelo británico (section 47 C(6) of the Competition Act) y el portugués, artículo 19.7 de la Ley 23/2018 de 5 de junio y (ii) al Ministerio de Justicia o a los
proyectos sociales definidos en la sentencia o por la propia norma.
La financiación pública es indispensable para promover la interposición de acciones colectivas complejas, económicamente inviables para los consumidores individuales. Sería injusto no destinar el remanente a sufragar las costas y a
garantizar el acceso a la justicia y a iniciativas dignas de protección de los consumidores.
