A la Exposición de Motivos - Apartado V
Texto que se propone:
Se añade un nuevo párrafo después del vigésimo párrafo del apartado V de
la Exposición de Motivos que queda redactado como sigue:
V
El título II de la ley contiene un gran bloque de reformas en la línea de
las modificaciones ya introducidas por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28
de junio, y el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre. En primer
lugar, en el capítulo I, se introducen en nuestro ordenamiento jurídico,
al lado de la propia jurisdicción, otros medios adecuados de solución de
controversias en vía no jurisdiccional, como medida imprescindible para
la consolidación de un servicio público de Justicia sostenible.
Dejando clara la indiscutible importancia constitucional del ejercicio de
la potestad jurisdiccional por los Jueces y Tribunales, con la
introducción de estos
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mecanismos, ya consolidados en el derecho comparado, se cumple la máxima
de la Ilustración y del proceso codificador: que antes de entrar en el
templo de la Justicia, se ha de pasar por el templo de la concordia. En
efecto, se trata de potenciar la negociación entre las partes,
directamente o ante un tercero neutral, partiendo de la base de que estos
medios reducen el conflicto social, evitan la sobrecarga de los
tribunales y pueden ser igualmente adecuados para la solución de la
inmensa mayoría de las controversias en materia civil y mercantil.
El servicio público de Justicia debe ser capaz de ofrecer a la ciudadanía
la vía más adecuada para gestionar su problema. En unos casos será la vía
exclusivamente judicial, pero en muchos otros será la vía consensual la
que ofrezca la mejor opción. La elección del medio más adecuado de
solución de controversias aporta calidad a la Justicia y reporta
satisfacción a la ciudadanía. En este contexto cobran importancia las
razones de las partes para construir soluciones dialogadas en espacios
compartidos.
Con los métodos alternativos o adecuados de solución de controversias se
incrementa el protagonismo de las profesiones jurídicas, especialmente
por el papel negociador de la abogacía que se garantiza en todo caso,
pero también de los procuradores y procuradoras de los tribunales, las
personas profesionales de la mediación, los graduados y graduadas
sociales, los notarios y notarias y los registradores y registradoras de
la propiedad, amén de otros muchos profesionales.
Especialmente se toma en consideración que el Código Deontológico de la
Abogacía Española establece como prioritaria, y característica de la
actuación profesional, la función de la concordia, junto a la obligación
de procurar el arreglo entre las partes. El propio Estatuto General de la
Abogacía Española aprobado por Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo,
define el contenido de esta profesión como la actividad de asesoramiento,
consejo y defensa de derechos e intereses públicos y privados, mediante
la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a dos
objetivos que plasma en pie de igualdad: la concordia y la efectividad de
los derechos y libertades fundamentales.
Por estas razones resulta oportuno, ante el exponencial incremento de la
litigiosidad, fomentar tal modo de proceder habitual de la abogacía
contemplando que dicha actividad negociadora sea debidamente remunerada,
incluso en los casos en los que se intervenga por designación en el turno
de oficio, y con la introducción de un catálogo de mecanismos de
negociación asistida, abierto a cualquier otro método eficaz, que sea
subsidiario de la actividad negociadora directa que ya se practica
tradicionalmente por la abogacía.
Siendo claro, como se ha indicado, que la potestad jurisdiccional
corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales, la Justicia no es
únicamente la 'administración de la justicia contenciosa'. Es todo un
sistema que se enmarca dentro del movimiento de lo que la filosofía del
derecho denomina la justicia deliberativa, que no es monopolio de los
cuerpos judiciales ni de la abogacía, sino que pertenece a toda la
sociedad civil. Los colegios profesionales cumplen de esta forma una
función de servicio a la ciudadanía, albergando en el seno de sus
instituciones mecanismos de solución de controversias, promoviendo y
facilitando el diálogo social y, a la vez, fortaleciendo el importante
papel que desempeñan en una sociedad democrática avanzada.
Se debe recuperar la capacidad negociadora de las partes, con la
introducción de mecanismos que rompan la dinámica de la confrontación y
la crispación que invade en nuestros tiempos las relaciones sociales.
Para ello es necesario introducir medidas eficaces que no se degraden ni
transformen en meros requisitos burocráticos. Con este fin se ha de
potenciar la mediación en todas sus formas e introducir otros mecanismos
de acreditada experiencia en el derecho comparado.
La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, que incorporó al ordenamiento español la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,
sobre ciertos aspectos de la mediación en
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asuntos civiles y mercantiles, así como el Real Decreto 980/2013, de 13 de
diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos de dicha ley,
nacieron con la vocación decidida de asentar en nuestro país la mediación
como instrumento de autocomposición eficaz de controversias surgidas
entre sujetos de Derecho privado en el ámbito de sus relaciones de
derecho disponible.
Desde la entrada en vigor de la ley, el 27 de julio de 2012, no se ha
conseguido desarrollar la potencialidad augurada desde su gestación. En
este sentido son de destacar las apreciaciones del Informe de fecha 26 de
agosto de 2016 de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo y al
Comité Económico y Social Europeo sobre la aplicación de la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,
pues constituye un documento de indudable valor por sistematizar el
estudio de los cuestionarios emitidos por operadores jurídicos de todos
los Estados miembros y que viene en términos generales a evidenciar
determinadas dificultades en relación con el funcionamiento de los
sistemas nacionales de mediación en la práctica, particularmente
relacionadas con la falta de una 'cultura' de la mediación en los Estados
miembros.
Resulta también de especial interés el análisis efectuado por la Comisión
Europea de las medidas utilizadas en otros Estados miembros para el
fomento de la mediación, del que resulta cómo las legislaciones
nacionales basculan entre la aplicación de mecanismos de incentivación y
estímulo fiscal a las partes que recurren a la mediación, y mecanismos
sancionadores para supuestos de rechazo injustificado a la misma. La
Comisión concluye recomendando a los Estados miembros intensificar sus
esfuerzos por fomentar y alentar el recurso a la mediación, petición que
hizo suya el Parlamento Europeo en su Resolución de 12 de septiembre de
2017, sobre la aplicación de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008.
Así, el título II contiene un capítulo dedicado a la regulación de los
medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional,
que comienza con unas disposiciones generales relativas a su concepto y
caracterización y al ámbito de aplicación de los mismos, constituido por
los asuntos civiles y mercantiles, incluidos los conflictos
transfronterizos, quedando excluidas, por lo que al ámbito de aplicación
de esta ley se refiere, las materias concursal y laboral, en cuya
normativa reguladora ya se prevén instrumentos en los que se materializan
soluciones pactadas acomodadas a la naturaleza y peculiaridades de
aquellas materias; el proceso penal, en el que no rige el principio
dispositivo, sin perjuicio del derecho de las víctimas a acceder a
servicios de justicia restaurativa con la finalidad de obtener una
adecuada reparación material y moral de los perjuicios derivados del
delito cuando se cumplan los requisitos establecidos legalmente; y los
asuntos de cualquier naturaleza en los que una de las partes sea una
entidad perteneciente al Sector Público, y ello a la espera de la futura
regulación de estos mismos medios adecuados de solución de controversias
en el ámbito administrativo y en el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, lo que requiere de un instrumento legislativo
propio y diferenciado. En efecto, el interés general que subyace en la
intervención de todas las entidades del Sector Público, así como el
carácter público de la financiación que soporta su funcionamiento, la
sumisión al estricto principio de legalidad por exigencia del artículo
103 de la Constitución, y la autotutela declarativa y ejecutiva de los
actos administrativos determina la imposibilidad de que los medios
adecuados de solución de controversias reciban un tratamiento legislativo
asimilable al que se contiene en esta ley para los asuntos civiles y
mercantiles.
No obstante, no podrán ser sometidos a medios adecuados de solución de
controversias, ni aún por derivación judicial, los conflictos que afecten
a derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en
virtud de la legislación aplicable ni los que versen sobre alguna de las
materias excluidas de la mediación conforme a lo dispuesto en el artículo
89 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, sin
perjuicio de la posible aplicación de los medios adecuados de
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solución de controversias a los efectos y medidas previstos en los
artículos 102 y 103 del Código Civil, con la correspondiente homologación
judicial del acuerdo alcanzado.
Tampoco se exigirá actividad negociadora previa como requisito de
procedibilidad cuando se pretenda iniciar un procedimiento para la tutela
judicial civil de derechos fundamentales; la adopción de las medidas
previstas en el artículo 158 del Código Civil; cuando se solicite
autorización para el internamiento forzoso por razón de trastorno
psíquico conforme a lo dispuesto en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de
7 de enero, de Enjuiciamiento Civil; cuando se pretenda la tutela sumaria
de la tenencia o posesión o la resolución igualmente sumaria de
demoliciones o derribos de obra en estado de ruina o que amenacen con
causar daños; ni en determinados procedimientos de protección de menores.
Por último, tampoco será preciso acudir a un medio adecuado de solución
de controversias para la iniciación de expedientes de jurisdicción
voluntaria.
Se regula también la asistencia letrada a las partes cuando acudan a uno
de dichos medios, incluyendo las disposiciones necesarias para garantizar
el principio de igualdad de armas, los efectos de la apertura del proceso
de negociación y de su posible terminación sin acuerdo, las actuaciones
negociadoras desarrolladas por medios telemáticos, los honorarios de los
profesionales intervinientes, el principio esencial de confidencialidad
común a todos los medios adecuados de solución de controversias, junto
con las normas de tratamiento y protección de datos de carácter personal
de las personas físicas y la manera de acreditar el intento de
negociación a los fines de cumplir con el requisito correlativo de
procedibilidad en el orden jurisdiccional civil. No obstante, en el caso
de actividades negociadas tipificadas en leyes sectoriales serán de
aplicación los requisitos procedimentales establecidos en las mismas.
Del mismo modo, se contienen las disposiciones necesarias sobre la
formalización del acuerdo entre las partes y su posible elevación a
escritura pública u homologación judicial, según los casos, así como las
normas pertinentes sobre la validez y eficacia del acuerdo.
Con independencia de la conciliación ante el letrado o la letrada de la
Administración de Justicia prevista y regulada en los artículos 139 y
sucesivos de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria, las leyes de enjuiciamiento prevén la actividad conciliadora
de los tribunales en diversos momentos del procedimiento, bien sea al
inicio de las comparecencias y vistas, o en la audiencia previa al juicio
tratándose del juicio ordinario en el orden civil. Esta actividad la
puede realizar el propio juez o jueza, o el letrado o la letrada de la
Administración de Justicia, según las distintas disposiciones de las
leyes rituarias, y a este fin se modifica el artículo 19 de la Ley
1/2000, de 7 de enero, para regular la posible derivación de los asuntos
a mediación, o a cualquier otro medio adecuado de solución de
controversias, por el letrado o la letrada de la Administración de
Justicia cuando se den las circunstancias allí contempladas. Los efectos
del eventual acuerdo, una vez homologado, tienen la misma eficacia que la
sentencia firme.
Conociendo dicha realidad, la presente ley enumera y regula entre los
diferentes métodos de negociación previa a la vía jurisdiccional la
conciliación privada, destacando los requisitos precisos para intervenir
como conciliador y las funciones de la persona conciliadora.
También la oferta vinculante confidencial y la opinión de experto
independiente, con las características, efectos y principios rectores de
cada uno de estos dos medios adecuados de solución de controversias.
Al lado de estos nuevos mecanismos, se potencia la mediación como medio
adecuado de solución de controversias en que dos o más partes intentan
voluntariamente, a través de un procedimiento estructurado, alcanzar por
sí mismas un acuerdo con la intervención de la persona mediadora,
significando que la
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mediación continúa regulada en la Ley 5/2012, de 6 de julio, en la que se
realizan las modificaciones puntuales necesarias.
Asimismo, se reconocen medios suficientemente contrastados a nivel
internacional como el Derecho Colaborativo que facilitan la negociación
estructurada de las partes asistidas por sus respectivos abogados
colaborativos y que permite, de una forma natural y orgánica, integrar en
el equipo, si se considerase oportuno, a terceras personas expertas
neutrales.
Para la implantación de los medios adecuados de solución de controversias
se modifica la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica
gratuita, para permitir que queden cubiertos, obviamente cuando se reúnan
los requisitos exigidos legalmente, los honorarios de las personas
profesionales de la abogacía que hubieren asistido a las partes cuando
acudir a dichos medios adecuados de solución de controversias sea
presupuesto procesal para la admisión de la demanda, resulte de la
derivación judicial acordada por los jueces o tribunales o sea solicitada
por las partes en cualquier momento del procedimiento judicial.
Se producen también las modificaciones necesarias en la Ley 1/2000, de 7
de enero, para poder incluir en la tasación de costas la intervención de
profesionales de los que se haya valido el consumidor o usuario aun
cuando su intervención no resulte preceptiva y para que en la imposición
y tasación de costas del pleito los tribunales puedan valorar la
colaboración de las partes en la utilización de los medios adecuados de
solución de controversias y el posible abuso del servicio público de
Justicia, regulándose también a tal fin la posible solicitud de
exoneración o moderación de las costas tras su imposición y una vez que
el deber de confidencialidad ha cumplido toda la etapa necesaria hasta la
firmeza de la sentencia y se puede ya acreditar la formulación de una
propuesta a la parte contraria en cualquiera de los medios adecuados de
solución de controversias al que hubieran acudido, que la misma no
hubiera sido aceptada por la parte requerida y que la resolución judicial
que haya puesto término al procedimiento sea sustancialmente coincidente
con el contenido de dicha propuesta.
Surge así la noción del abuso del servicio público de Justicia, actitud
incompatible de todo punto con su sostenibilidad. El abuso del servicio
público de justicia se erige como excepción al principio general del
principio de vencimiento objetivo en costas, e informador de los
criterios para su imposición, al sancionar a aquellas partes que hubieran
rehusado injustificadamente acudir a un medio adecuado de solución de
controversias, cuando este fuera preceptivo. Del mismo modo, el abuso del
servicio público de justicia se une a la conculcación de las reglas de la
buena fe procesal como concepto acreedor de la imposición motivada de las
sanciones previstas en la mencionada Ley 1/2000, de 7 de enero.
Este abuso puede ejemplificarse, por tanto, en la utilización
irresponsable del derecho fundamental de acceso a los tribunales
recurriendo injustificadamente a la jurisdicción cuando hubiera sido
factible y evidente una solución consensuada de la controversia, como son
los litigios de cláusulas abusivas ya resueltos en vía judicial con
carácter firme y con idéntico supuesto de hecho y fundamento jurídico, o
en los casos en que las pretensiones carezcan notoriamente de toda
