En primer lugar, se propone una nueva regulación de la declaración de
desamparo que mejora las garantías exigible para con los derechos de los
niños, niñas y adolescentes que en este momento no se dan en la
regulación vigente.
Para ello, es preciso se determine que las medidas que propongan las
entidades públicas de protección que impliquen la separación del menor de
su núcleo familiar, deberán adoptarse mediante un procedimiento judicial
sumario, en idénticos términos de las nuevas normativas reguladoras de la
capacidad de las personas, salvo aquellas medidas extraordinarias y
urgentes que, en el plazo de 48 horas, deberán ser ratificadas
judicialmente.
La propuesta se basa en los principios recogidos en los Convenios
internacionales de protección de los niños, en especial la Convención de
Derechos del Niño de 1989, la Convención europea de Derechos Humanos (en
especial en su artículo 8) y las sentencias del TEDH (Sentencia de 18 de
junio de 2013 contra España, al considerar que la declaración de
desamparo emitida por servicios sociales se basó en un informe de estos
servicios sin evaluación detallada del motivo del desamparo).
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El sistema español vigente determina que la intervención judicial se
realice con posterioridad a la emisión y ejecución de la resolución
administrativa que declare el desamparo. La propuesta es invertir los
términos y a la vista que afecta a derechos fundamentales recogidos en la
Constitución de 1978 y la totalidad de los convenios internacionales, la
decisión judicial se adopte con anterioridad a la declaración de
desamparo, mediante un proceso contradictorio en que los cuidadores,
progenitores o guardadores puedan exponer su defensa o su oposición a la
separación del menor.
El derecho a la convivencia en la propia familia, el derecho de
comunicación con los padres y con los hijos, el derecho a la intimidad
familiar, son derechos fundamentales que regula la Constitución y como
tales, para ser privados de ellos, debe existir una resolución judicial,
tal como prevé nuestro Estado de Derecho para la totalidad de las
limitaciones a los mismos, a través de un poder judicial imparcial e
independiente.
Esta previsión se fundamente en el artículo 24 de la Constitución
española: el derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadanía. En
este caso, el derecho a que la separación de los niños, niñas y
adolescentes de su entorno cuidador habitual debe ser determinado por el
juez predeterminado por la ley, puesto que es una medida restrictiva del
derecho fundamental de los niños a vivir con su familia.
Hasta el momento actual, este derecho a la tutela judicial efectiva se ha
eliminado de los derechos de los niños, por ser competencia de una
administración autonómica; el poder separarlos y suspender las
obligaciones y derechos de los progetiores, sin intervención judicial.
Por ello, esta nueva regulación viene a adaptar la norma constitucional de
acceso a la justicia a los niños y niñas de conformidad con toda la
normativa europea y, en especial, con la Declaración Universal de los
Derechos del Niño de 1989.
Así, se determina de forma concluyente la atribución de la declaración de
desamparo, así como de las medidas de protección, a la competencia única
de los Juzgados de Infancia, Familia y Capacidad, que deben aprobarse y
organizarse conforme a esta propia ley.
Por estas razones, debe ser el Juez quien decida la concreta medida de
protección al menor. La administración puede y debe detectar las diversas
situaciones en las que se encuentran las personas a proteger e iniciar el
procedimiento; pero, al igual que en la adopción y por las razones antes
dichas sobre la protección de los derechos fundamentales de los
implicados en estos procesos, solo el Juez puede tomar la medida
concreta, porque es la única garantía constitucional para evitar la
lesión de los derechos fundamentales en conflicto; el interés del menor
prioritario y su protección a través de medidas adecuadas para ello y el
derecho del niño, niña y adolescente a convivir en su propia familia.
Además, en el caso concreto de este artículo que se enmienda, si la
modificación de la declaración de desamparo emitida por la entidad
pública se sustituye por la sentencia de declaración de desamparo,
exactamente igual que las medidas en protección de la capacidad de las
personas, parece lógico que el trámite previsto para la oposición a las
resoluciones administrativas varíe, puesto que se utilizarán los recursos
judiciales comunes para su impugnación o modificación. El resto de
medidas adoptadas por la administración pública competente en materia de
protección, seguirán el mismo trámite previsto en la actualidad, salvo
que en ejecución de sentencia se produzcan diferencias respecto de la
declaración de desamparo.
