El citado informe de Plena Inclusión sobre la situación de personas reclusas y exreclusas con discapacidad intelectual pone de relieve que únicamente el 51.4 % de las personas contaban con certificado de discapacidad de forma previa al
procedimiento y únicamente en el 3,3 % de los casos se detectó la discapacidad durante el procedimiento judicial.
Además, de los 743 procedimientos, solo en el 31.5 % de los procedimientos se ha tenido en cuenta la discapacidad en algún momento. En el 57.7 % no se ha tenido en cuenta, y en el 10.8 % se desconoce.
Estos datos suponen que las personas con discapacidad intelectual no suelen ser detectadas por los operadores jurídicos y pasan desapercibidas en los procedimientos a los que acuden de forma presencial, lo que supone que no se realizarán
ajustes o adaptaciones y, por tanto, se vulnera su derecho a no sufrir indefensión.
La presente norma propone la generalización de la utilización de medios procesales cuando no existen investigaciones, ni datos que avalen que la utilización de medios telemáticos respete debidamente las garantías procesales. Es más, esta
generalización se realiza en contra de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal Supremo, en su STS 3144/2021, de 22 de julio, se ha hecho eco de la doctrina establecida por el TEDH sobre la
posibilidad de celebración de juicios penales en que el acusado intervenga por videoconferencia, señalando que sólo se podrá producir en casos excepcionales y en aras de salvaguardar un interés público relevante justificado, siempre que se garantice
la efectiva participación del acusado en el juicio.
'La doctrina del TEDH apunta inequívocamente a la necesidad de concurrencia de la persona acusada en el acto del juicio como fórmula predominante y preferible. Refuerza esa metodología las garantías del derecho a que la causa sea oída
equitativamente. Al mismo tiempo permite verificar las afirmaciones del acusado y compararlas con las de los testigos que declaran en su contra. Aunque no esté mencionada expresamente, el art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, da por
supuesta esa presencia física en la vista.
Además, la poca evidencia que existe concluye que la utilización de medios telemáticos dificultará la propia detección de las necesidades de apoyo de la persona, también dificultará que la autoridad judicial pueda apreciar si la persona está
comprendiendo o no, ya que siempre no se estará observando directamente a la persona, sus gestos y expresiones, por ejemplo, de los ojos. En este sentido, por ejemplo, el informe de la Comisión de Equidad y Derechos Humanos del Parlamento de Reino
Unido ( Inclusive justice: a system designed for all, 2020) sobre el impacto de las video conferencias y su impacto en la efectiva participación de las personas establece que la utilización de las video conferencias no es adecuada en el caso de
personas con discapacidades cognitivas (cognitive impairments).
Aunque este artículo regule la utilización de la videoconferencia en los procesos civiles, creemos que lo dicho en los párrafos anteriores se mantiene y que, además, los procesos relacionados con el apoyo se basan en que se conozca la
voluntad y preferencia de las personas, por lo que no resultaría lícito utilizar medios telemáticos cuando su utilización va en detrimento de que la persona se exprese.
En el supuesto de víctimas con discapacidades cognitivas que impliquen dificultades en el funcionamiento de procesos cognitivos o mentales normotípicos, se aplicará la regla general de la presencialidad ya sea en la sede judicial o en un
lugar de elección de la víctima para evitar procesos de victimización secundaria.