Enmienda núm. 90

Propuesta registrada por

Grupo Parlamentario Junts per Catalunya

Disposiciones finales nuevas

Texto que se propone

Redacción normativa presentada para su debate

«Disposición final (nueva). Modificación del Código Civil. Se modifica el artículo 172 del Código Civil, en sus apartados del 1 a 4, que queda redactado en los siguientes términos: “Artículo 172. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esá encomendada la protección de las personas menores de edad constate que una de ellas se encuentra en situación de desamparo, deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Juez y del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La propuesta de resolución administrativa que proponga la situación de desamparo y las medidas a adoptar se solicitará al Juez competente en materia de infancia, familia y capacidad, mediante la oportuna demanda de juicio verbal y se emplazará a los progenitores, tutores o guardadores y a la persona menor de edad afectado, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial. Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material. La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública, por decisión judicial, lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán validos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean de interés de éste. La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela. 2. Durante el plazo de dos años desde la notificación de la decisión judicial por la que se declare la situación de desamparo, los progenitores que continúen ostentando la patria potestad pero la tengan suspendida conforme a lo previsto en el apartado 1, o los tutores que, conforme al mismo apartado, tengan suspendida la tutela, podrán solicitar a la Entidad Pública que cese la suspensión y quede revocada la declaración de situación de desamparo del menor, si, por cambio de las circunstancias que la motivaron, entienden que se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad o la tutela. Dicha solicitud podrá tramitarse mediante el oportuno procedimiento judicial ante el mismo juez que decidió el desamparo. Igualmente, durante el mismo plazo podrán oponerse a las decisiones que se adopten respecto a la protección del menor tanto ante el ente público como ante el juez de infancia, familia y capacidad. Pasado dicho plazo decaerá el derecho de los progenitores o tutores a solicitar u oponerse a las decisiones o medidas que se adopten para la protección del menor. No obstante, podrán facilitar información a la Entidad Pública y al Ministerio Fiscal sobre cualquier cambio de las circunstancias que dieron lugar a la declaración de situación de desamparo a fin de que se pueda instar el procedimiento judicial oportuno. Página 142 En todo caso, transcurridos los dos años, únicamente el Ministerio Fiscal estará legitimado para oponerse a las resoluciones de la Entidad Pública o a la decisión judicial de desamparo. Durante ese plazo de dos años, la Entidad Pública, ponderando la situación y poniéndola en conocimiento del Ministerio Fiscal, podrá adoptar cualquier medida de protección, incluida la propuesta de adopción, cuando exista un pronóstico fundado de imposibilidad definitiva de retorno a la familia de origen. 3. La Entidad Pública, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de persona o entidad interesada, podrá revocar la declaración de situación de desamparo y decidir el retorno del menor con su familia, siempre que se entienda que es lo más adecuado para su interés. Dicha decisión se notificará al Juez y al Ministerio Fiscal. 4. En cumplimiento de la obligación de prestar la atención inmediata, la Entidad Pública podrá asumir la guarda provisional de un menor mediante resolución administrativa, y lo comunicará al Ministerio Fiscal, procediendo simultáneamente a practicar las diligencias precisas para identificar al menor, investigar sus circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo, instando en el plazo de 15 días, el oportuno procedimiento judicial ante el juez de infancia, familia y capacidad.”»

Justificación y Motivación

Fundamentos políticos y jurídicos alegados por el proponente

Se propone una nueva regulación de la declaración de desamparo que mejora las garantías exigibles para con los derechos de los niños, niñas y adolescentes que en este momento no se dan en la regulación vigente. Para ello, es preciso se determine que las medidas que propongan las entidades públicas de protección que impliquen la separación del menor de su núcleo familiar (declaración de desamparo), deberán adoptarse mediante un procedimiento judicial sumario, en idénticos términos de las nuevas normativas reguladoras de la capacidad de las personas, salvo aquellas medidas extraordinarias y urgentes que, en el plazo de 48 horas, deberán ser ratificadas judicialmente. La propuesta se basa en los principios recogidos en los Convenios internacionales de protección de los niños, en especial la Convención de Derechos del Niño de 1989, la Convención europea de Derechos Humanos (en especial en su artículo 8) y las sentencias del TEDH (Sentencia de 18 de junio de 2013 contra España, al considerar que la declaración de desamparo emitida por servicios sociales se basó en un informe de estos servicios sin evaluación detallada del motivo del desamparo). El sistema español vigente determina que la intervención judicial se realice con posterioridad a la emisión y ejecución de la resolución administrativa que declare el desamparo. La propuesta es invertir los términos y a la vista que afecta a derechos fundamentales recogidos en la Constitución de 1978 y la totalidad de los convenios internacionales, la decisión judicial se adopte con anterioridad a la declaración de desamparo, mediante un proceso contradictorio en que los cuidadores, progenitores o guardadores puedan exponer su defensa o su oposición a la separación del menor. El derecho a la convivencia en la propia familia, el derecho de comunicación con los padres y con los hijos, el derecho a la intimidad familiar, son derechos fundamentales que regula la Constitución y como tales, para ser privados de ellos, debe existir una resolución judicial, tal como prevé nuestro Estado de Derecho para la totalidad de las limitaciones a los mismos, a través de un poder judicial imparcial e independiente. El derecho del NNA a vivir en su familia, es un derecho fundamental y un derecho humano. Para eliminarlo o restringirlo, se exige un proceso contradictorio y una decisión de juez especializado. Esta previsión se fundamenta en el artículo 24 de la Constitución española: el derecho a la tutela judicial efectiva de la ciudadanía. En este caso, el derecho a que la separación de los niños, niñas y adolescentes de su entorno cuidador habitual debe ser Página 143 determinado por el juez predeterminado por la ley, puesto que es una medida restrictiva del derecho fundamental de los niños a vivir con su familia. Hasta el momento actual, este derecho a la tutela judicial efectiva se ha eliminado de los derechos de los niños, por ser competencia de una administración autonómica el poder separarlos y suspender las obligaciones y derechos de los progenitores, sin intervención judicial. Por ello, esta nueva regulación viene a adaptar la norma constitucional de acceso a la justicia a los niños y niñas de conformidad con toda la normativa europea y, en especial, con la Declaración Universal de los Derechos del Niño de 1989. Así, se determina de forma concluyente la atribución de la declaración de desamparo, así como de las medidas de protección, a la competencia única de los Juzgados de Infancia, Familia y Capacidad, que deben aprobarse y organizarse conforme a esta propia Ley. Esta propuesta se encuentra alineada con el borrador de la Observación General n.º 27 del Comité de los Derechos del Niño, que reafirma que el derecho de los niños al acceso a la justicia y a un recurso efectivo constituye una obligación fundamental del Estado, y que cualquier afectación a derechos esenciales –como el derecho a la vida familiar– debe contar con un proceso judicial previo que respete el interés superior del niño, su derecho a ser oído, y el principio del debido proceso. El documento internacional afirma que el derecho de acceso a la justicia y a un recurso efectivo no es solo un derecho procesal, sino una condición para que los demás derechos del niño puedan hacerse efectivos. Esto justifica que la separación del niño de su familia –una afectación directa al derecho a la vida familiar– deba ser autorizada por un juez, no solo por una entidad administrativa. El documento destaca que ningún niño debe ser privado de su derecho a reclamar justicia por razón de su edad, capacidad o situación, lo cual sustenta que los niños deben contar con un juez imparcial que evalúe su caso individualmente antes de ser separados de su familia. Igualmente, remarca que los procedimientos deben ser justos, transparentes y basados en los derechos del niño, y que el acceso a la justicia debe estar disponible incluso cuando se adopten medidas urgentes. Se enfatiza que el interés superior del niño debe guiar cualquier decisión y que sus opiniones deben ser escuchadas y tenidas en cuenta, especialmente en casos que afecten su entorno familiar. El documento recuerda que los Estados deben asegurarse de que un juez revise todas las decisiones sobre separación de la familia, lo cual coincide literalmente con las observaciones finales del Comité tras la evaluación a España en 2018, también citadas en el documento LOPJ. Debe recordarse las observaciones finales 5.º y 6.º del Comité de los Derechos del Niño tras la 6.ª evaluación periódica realizada a España en 2018, por la que, en su apartado n.º 28.b) se recomienda al Estado Español: «Vele por que en todos los casos sea un juez quien adopte o revise las decisiones sobre la separación de un niño de su familia, y ello solo después de evaluar a fondo el interés superior del niño en cada caso particular;» España es el único país en Europa y de Iberoamerica (salvo Colombia y Venezuela) que la separación del NNA de su familia no requiere una decisión judicial a través de un juicio contradictorio y no inquisitivo. Por estas razones, debe ser el Juez quien decida la concreta medida de protección al menor. La administración puede y debe detectar las diversas situaciones en las que se encuentran las personas a proteger e iniciar el procedimiento; pero, al igual que en la adopción y por las razones antes dichas sobre la protección de los derechos fundamentales de los implicados en estos procesos, solo el Juez puede tomar la medida concreta, porque es la única garantía constitucional para evitar la lesión de los derechos fundamentales en conflicto; el interés del menor prioritario y su protección a través de medidas adecuadas para ello y el derecho del niño, niña y adolescente a convivir en su propia familia. Página 144 Por todo ello, debe también determinarse la competencia de los Juzgados de Infancia, Familia y Capacidad en orden a los procedimientos de desamparo de los niños, niñas y adolescentes.

Firmante registrado: Grupo Parlamentario Junts per Catalunya